חברות רבות, ובפרט קרנות זרות הרוכשות חברות ישראליות, נוהגות לממן את הרכישה באמצעות הלוואת בעלים ולא באמצעות הון, ממגוון טעמים עסקיים לגיטימיים לחלוטין, ולאו דווקא לשם הפחתת מס. לאחרונה ניתן פסק דין שעוסק בדיוק בשאלה הזו: מתי מימון כזה ייחשב לגיטימי, ומתי הוא ייחשב מהלך מלאכותי שנועד להימנע מהמס החל על חלוקת רווחים לחברה זרה.

01תמצית

קרן השקעות זרה רכשה חברה ישראלית מצליחה בתחום הסייבר. את הרכישה היא לא ביצעה במישרין, אלא באמצעות חברת מדף ישראלית שהוקמה לצורך כך, ואשר מומנה בהלוואות מחברת האם הזרה בסכום כולל של כ־70 מיליון דולר. במהלך השנים שלאחר מכן פרעה חברת המדף את ההלוואות מכספים שקיבלה מהחברה הנרכשת, פעם כדיבידנד ופעם כהלוואה נוספת, כך שבסך הכול יצאו מישראל לחברת האם הזרה כ־86 מיליון דולר, כולם בעילה של החזר הלוואה ולא כחלוקת רווחים.

השאלה שעמדה במוקד הדיון הייתה, למעשה, שאלת סיווג: האם מדובר בהחזר הלוואה אמיתי, שאז אינו חייב במס, או שמא, למרות המעטפת המשפטית, מהותם הכלכלית של התשלומים היא חלוקת דיבידנד, שכן חייבת במס בעת העברתה לחברה זרה. פקיד השומה טען לחלופה השנייה, וביקש להחיל את סעיף 86 לפקודה, הוראה אנטי־תכנונית המסמיכה אותו להתעלם מעסקה מלאכותית ולמסותה לפי מהותה האמיתית.

בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה, וקבע כי רצף הפעולות מהווה עסקה מלאכותית וכי יש למסות את התשלומים כדיבידנד. הערעור נדחה, אך קנס אי־ניכוי מס במקור בוטל.

חשוב לציין כבר כעת: איש לא חלק על תקפותם המשפטית של הסכמי ההלוואה עצמם: הן נחתמו, שולמה בגינן ריבית, ואף נוכה ממנה מס במקור כדין. השאלה לא הייתה אם ההלוואה אמיתית, אלא אם היה טעם מסחרי של ממש להקמת המבנה שבאמצעותו ניתנה.

02הרקע: המיסוי הדו־שלבי

שיטת המס הישראלית מפרידה בין מיסוי החברה למיסוי בעלי מניותיה. בשלב הראשון מוטל מס חברות על הכנסתה החייבת של החברה. בשלב השני, בעת חלוקת הרווחים כדיבידנד, מוטל מס משלים על בעלי המניות.

סעיף 126(ב) לפקודה קובע שדיבידנד המחולק בין שני חברי בני אדם תושבי ישראל אינו נכלל בהכנסה החייבת של המקבל. הרציונל: הרווחים כבר חויבו במס חברות, והשלב השני יגיע בהמשך, כשיחולקו ליחיד.

אך כאשר המקבלת היא חברה תושבת חוץ, שרשרת המיסוי הישראלית מגיעה לקצה. לא ניתן עוד להמתין לחלוקה עתידית, ולכן לא חל הפטור הבין־חברתי. סעיף 125ב(5) מטיל מס של 25%, ו־30% אם מדובר בבעל מניות מהותי, בכפוף לאמנות למניעת כפל מס.

03העובדות

קרן השקעות זרה החליטה להשקיע בתחום הסייבר וניהלה משא ומתן לרכישת חברה ישראלית, בעסקה שבוצעה באמצעות חברה תושבת לוקסמבורג שבשליטתה. במקביל נרכשה חברת מדף ישראלית, שנוסדה כשלד ריק: במועד הרכישה לא הייתה לה כל פעילות, לא היו לה עובדים, ואף לא היה לה חשבון בנק.

ביום ההשלמה שילמה החברה הלוקסמבורגית כ־70 מיליון דולר ישירות מחשבונותיה לבעלי המניות של החברה הנרכשת, בלי שהכספים יעברו דרך חברת המדף. באותו יום עצמו נחתמו הסכמי הלוואה ונרשמו בספרי חברת המדף הלוואות מחברת האם בסכום מקביל, ולמחרת הועברו אליה המניות.

04הוצאת הרווחים

בשנים שלאחר מכן פרעה חברת המדף את ההלוואות לחברת האם, באמצעות דיבידנדים והלוואות נוספות שקיבלה מהחברה הנרכשת, עד שסך הכספים שהועברו עלה על 86 מיליון דולר. גם כאן הכספים הועברו בפועל ישירות מהחברה הנרכשת לחברת האם, מבלי שעברו בחשבון הבנק של חברת המדף, אך נרשמו בספריה כנדרש: קבלה מהחברה הנרכשת, והעברה לחברת האם כהחזר הלוואה.

לפי האמנה למניעת כפל מס עם לוקסמבורג, לו סווגו התשלומים כדיבידנד היה חל מס של 10%. היקף החיסכון עמד אפוא על כ־8.6 מיליון דולר.

05המסגרת הנורמטיבית

בית המשפט פתח בהכרה בזכותו של נישום לתכנן את צעדיו הכלכליים כך שחבות המס תצומצם, זכות הנתפסת כחלק מזכותו החוקתית לקניין. נישום אינו חייב לבחור בדרך המביאה למס המרבי.

לצד זאת, סעיף 86 לפקודה קובע נורמה אנטי־תכנונית כללית, המסמיכה את פקיד השומה להתעלם מעסקה המפחיתה מס אם היא מלאכותית או אם אחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה.

שתי הבהרות שקבע בית המשפט בהקשר זה: המונח ״עסקה״ מתפרש באופן רחב וכולל את רצף הפעולות כולו, כדי שבחינה מפוצלת לא תסכל את חשיפת המלאכותיות. בנוסף, העובדה שפעולה נעשתה כדין ולא נאסרה על ידי המחוקק אינה שוללת את האפשרות שתיחשב מלאכותית.

המבחן הדו־שלבי

שלב ראשון: סיווג התכנון. תכנון חיובי מנצל תמריץ או פטור שהמחוקק העניק במכוון. תכנון ניטרלי בוחר באופן מושכל בין חלופות שהמחוקק הותיר לבחירת הנישום. תכנון שלילי מנצל פרצה בחקיקה בניגוד לתכליתה. רק אם נקבע שהתכנון שלילי, עוברים לשלב השני.

שלב שני: מבחן יסודיות הטעם המסחרי. אין די בטעם מסחרי כלשהו או שולי. נדרש שהמטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לאופן ביצוע העסקה, כלומר שלולא הציפייה להתממשותה, לא היה הנישום מתקשר בעסקה בדרך שבה התקשר.

מבחני העזר

• אמינות הטעם המסחרי: הצגת ראיות ממשיות לכך שהטעם הנטען אכן עמד בבסיס העסקה
• שקילות כלכלית: השוואה כמותית בין היקף הטעם המסחרי לבין היקף החיסכון במס
• תוכן כלכלי: האם במועד העסקה הייתה ציפייה סבירה לרווח כלכלי
• מבחן הסיכון: רמת הסיכון שנטל הנישום, מול הוודאות הגלומה בחיסכון המיסויי

06הקביעה המרכזית

בית המשפט הבהיר כי אין פסול במינוף כשלעצמו, וכי שאלה זו כלל לא הייתה שנויה במחלוקת. הוא אף ציין כי המחוקק נמנע מלקבוע הוראות בדבר מימון דק, וכי הצעות בעניין זה עלו ונדחו.

עוד קבע בית המשפט, ובכך העיקר, כי אותו מבנה עצמו עשוי להיות לגיטימי:

הפחתת המס, כך נקבע, ברורה וגלויה: אילו הוחזקו המניות במישרין בידי חברה תושבת חוץ, לא ניתן היה להעביר אליה את רווחי החברה הנרכשת ללא מס. משהוקמה חברה תושבת ישראל, ניתן היה לחלק אליה את הרווחים בפטור, ומשם להשיבם לחברת האם כהחזר הלוואה.

כדי להבין למה אותו מבנה בדיוק יכול להיחשב תקין במקרה אחד ומלאכותי במקרה אחר, שווה לעצור על ההבדל הכלכלי הפשוט שביסוד הדברים. נניח שהחברה הזרה רוצה לרכוש את החברה הישראלית בעצמה, במישרין: היא מוציאה מהכיס 70 מיליון דולר ומקבלת תמורתם את המניות, וברישומיה שלה אותם 70 מיליון הופכים להון, השקעה במניות. הון, מטבעו, חוזר רק דרך דיבידנד; אין דרך אחרת להוציא אותו החוצה, וכשהוא יוצא לחברה זרה הדיבידנד חייב במס. עכשיו נניח את אותה רכישה בדיוק, באותו סכום, אלא שהחברה הזרה אינה רוכשת בעצמה אלא מלווה את הסכום לחברה ישראלית אחרת, וזו האחרונה היא שרוכשת ומחזיקה במניות. כפי שתואר למעלה, אצל החברה הזרה נרשמים עכשיו אותם 70 מיליון לא כהשקעה במניות אלא כהלוואה שנתנה, וחוב, בניגוד להון, חוזר כפירעון, ופירעון קרן אינו דיבידנד. החברה הזרה הוציאה את אותו סכום בשני המקרים, ובשניהם הגיע הכסף לאותם בעלי מניות מקוריים; ההבדל היחיד הוא איך הדבר נרשם אצלה, וממילא דרך איזו דלת אפשר להוציא את הכסף בחזרה.

מכאן שהכנסת חברת ביניים ישראלית, הממומנת בהלוואת בעלים, היא כשלעצמה מה שמאפשר להמיר הון לחוב, בלי שהחברה הזרה תחדל להיות הבעלים בפועל ובלי שתצטרך לרכוש במישרין. ומכאן גם המבחן שקבע בית המשפט: השימוש במינוף כשלעצמו לגיטימי לחלוטין, ואיש לא חלק על כך, אלא שהשאלה היא למה בכלל נדרשה חברת הביניים. אם התשובה היחידה היא כדי לאפשר את ההמרה מהון לחוב, מדובר בתכנון מס שלילי; אם לחברת הביניים יש תכלית מסחרית עצמאית ומהותית, כגון בידוד סיכונים, ריכוז פעילות, פלטפורמה לרכישות נוספות, שהייתה קיימת גם בלי שיקול המס, המבנה עשוי לעמוד. וזו הסיבה שהשאלה, כלשון בית המשפט, היא בעיקרה שאלה ראייתית: לא מה המבנה המשפטי, אלא מה עמד מאחוריו בפועל וכיצד ניתן להוכיח זאת.

07מדוע נדחה הערעור

בית המשפט מצא כי פקיד השומה עמד בנטל הראשוני, וכי המערערת לא הרימה את הנטל שעבר אליה. ההנמקה נסבה כמעט כולה על היבטים ראייתיים.

שני עניינים נוספים ראויים לציון. ראשית, לא הובא להעיד איש מטעם הקרן הזרה, שיכול היה ללמד על השיקולים בזמן אמת, ואי־הבאתו נזקפה לחובת המערערת. שנית, חוות הדעת שהוגשה עסקה בשכיחות השימוש במינוף באופן כללי, ולא בעסקה הספציפית.

בהיבט השקילות הכלכלית, בית המשפט העמיד את הדברים זה מול זה: המס ששולם בישראל על פעילות השיווק וההפצה הסתכם בפחות מ־1.25 מיליון דולר, מול חיסכון מס של למעלה מ־8.6 מיליון דולר.

08התוצאה

הערעור נדחה. התשלומים שהועברו לחברת האם חויבו במס כדיבידנד, בהתאם לשיעור שנקבע באמנה.

לצד זאת ביטל בית המשפט את קנס אי־ניכוי המס במקור לפי סעיף 191א, בקובעו כי אף שמדובר בתכנון מס שאין לקבלו, המחלוקת אינה משקפת התנהלות מרמתית או כוזבת המצדיקה קנס.

כן נקבע כי סכומי מס שנוכו במקור מתשלומי ריבית ינוטרלו מחבות המס, וכי גובה הדיבידנד שייזקף לא יעלה על הסכום שניתן היה לחלקו לפי דיני החברות. המערערת חויבה בהוצאות בסך 40,000 ש״ח.

09סיכום

פסק הדין אינו קובע שמבנה של חברה ישראלית ממומנת בהלוואת בעלים מחברת אם זרה פסול. להפך, בית המשפט אמר במפורש שהוא עשוי להיות לגיטימי.

מה שנקבע הוא שההכרעה תלויה בתכלית שעמדה בבסיס הפעולות ובאופן שבו התגשמה בפועל, ושזוהי בעיקרה שאלה ראייתית. במקרה שנדון, החברה הישראלית הייתה שלד ריק במועד הרכישה, הכספים לא עברו דרכה, והתוכן הכלכלי שיוחס לה התפתח כשנתיים לאחר מכן, בעוד שלטענות שהועלו לא הוצגה תשתית ראייתית מזמן אמת.