עבירת שימוש חורג מהיתר או תוכנית וכיצד להתגונן מפניה?

שימוש חורג הוא שימוש שחורג מהשימוש שהותר בהיתר הבנייה ו/או שימוש החורג מהמטרה שהוגדרה לו בתוכנית בניין עיר. כאשר מעוניינים לעשות שימוש בנכס לייעוד שונה מזה הקבוע בהיתר או בתוכנית יש להגיש בקשה לשימוש חורג מהיתר או בקשה לשימוש חורג מתוכנית לוועדה המקומית שבסמכותה לאשר או לדחות את הבקשה ואולם הועדה המקומית לא רשאית לאשר בקשה לשימוש חורג אם היא מהווה סטייה ניכרת מתוכנית.
"שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה –

"'שימוש חורג' בקרקע או בבניין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה."

(א) כאשר היתר בנייה מתיר שימוש בנכס מסוים למחסן אזי שימוש בנכס לדירה מהווה שימוש חורג.
(ב) כאשר היתר בנייה מתיר שימוש בנכס לדירה אזי שימוש בנכס למשרד מהווה שימוש חורג.
(ג) כאר היתר הבנייה מתיר שימוש בנכס למשרד אזי שימוש בנכס למטרת גן ילדים מהווה שימוש חורג.

כאשר תוכנית בניין עיר מגדירה שטח בתוכנית כשצ"פ (שטח ציבורי פתוח). שימוש במבנה לצורך מגורים מהווה שימוש חורג מתוכנית.

מהי עבירת השימוש החורג בהתאם לחוק התכנון והבנייה?

סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, קובע כי:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו…".  בהתאם להוראות הסעיף שימוש במקרקעין בלא היתר, כאשר השימוש טעון היתר על פי החוק או התקנות, מהווה עבירה.

מהו שימוש הטעון היתר?
סעיף 145 (א) לחוק התכנון והבניה קובע-
"לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי העניין היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית".תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, קובעת:
"אלה העבודות בקרקע ובבניין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית:
(1) שימוש חורג;
(2) …"

שימוש שלא הותר במפורש בהיתר - מהווה שימוש חורג אסור

בפסיקה נקבע כי שימוש חורג הוא אחד השימושים הטעונים היתר וכי כל שימוש שלא הותר, גם אם מדובר בשימוש העולה בקנה אחד עם התכנית או התקנות החלות על המקרקעין, הוא שימוש חורג. לפיכך באין היתר לשימוש שנעשה במקרקעין, השימוש בהם הינו שימוש חורג אסור כך נקבע בעניין ע"פ (ת"א) 605/82 מדינת ישראל נ' רוסק.

שימוש במבנה שהוקם ללא היתר הינו שימוש חורג
שימוש במבנה שהוקם ללא היתר הינו שימוש חורג כפי שקבע בית המשפט העליון ברע"פ 8986/06 סוזה נ' מדינת ישראל:
"לשון הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובעת באופן ברור וחד-משמעי כעבירה גם את השימוש במבנה שנבנה ללא היתר, זאת בנוסף לבניית המבנה עצמו ללא היתר. משמע, הוראת ס' 204(א) לחוק התכנון והבניה כוללת בחובה שתי עבירות נפרדות, אשר האחת נוגעת לביצוע העבודה והאחרת נוגעת לשימוש הנעשה במקרקעין. מכך עולה, כי עבירת השימוש ללא היתר היא עבירה נפרדת, העומדת בפני עצמה ולכן הגם שפעולת הבנייה ללא היתר מתיישנת, עבירת השימוש החורג כעבירה נמשכת עומדת לחובתו של המשתמש ללא היתר במקרקעין…"התיאור הפונקציונאלי כשלעצמו מהווה אינדיקציה לשימוש המותר

התיאור הפונקציונאלי כשלעצמו מהווה אינדיקציההשימוש המותר, שחריגה ממנו תהווה "שימוש חורג". מהתיאור ברישיון או בהיתר ניתן ללמוד על השימושים המותרים, ברוח החוק בימינו אנו.

דוגמה
 היתר בניה משנות ה-30 תיאר את השימושים הפונקציונאליים בדירה במסגרת הרישיון או היתר הבניה, בו נכללו אמבטיה שירותים וחדרים. ההיתר לא קבע מהו השימוש המותר ולא תיאר את הדירה כדירת מגורים. בית המשפט קבע בע"פ 146,155/83 רוסק נ' מ"י (להלן: "פרשת רוסק") כי על סמך התיאור הפונקציונאלי הנ"ל מדובר בדירה למגורים. יצוין כי קביעה זו אינה נקייה מספקות. ישנם משרדים הכוללים אמבטיה ושירותים ולכן ניתן היה לטעון כי מדובר במשרדים. במקרה כזה ניתן לנסות גם לבדוק את היעוד על פי תוכנית בניין עיר מאותה תקופה, לבדוק מה היה השימושים ההיסטוריים הנהוגים באותה תקופה ועוד. נדמה כי במצבים שאין תשובה ברורה מן הראוי לפרש את המצב לקולא בהתאם להוראות חוק העונשין.

בפרשת אומניפול, נדון עניין דומה, גם הוא לגבי דירה למגורים. בית המשפט העליון נקבע בהתייחס להלכת רוסק:
"כל שניתן, לדעתי, להסיק מהלכת רוסק הוא, כי ביחס לבניינים ישנים, שהשימוש המיועד בהם לא הוגדר בהיתר הבנייה מראש, רשאי בית המשפט להסיק את דבר ייעודם מן הנסיבות וכי התכנון הפנימי של מבנה שכזה עשוי, כשלעצמו, להוות ראיה נסיבתית לייעודו. ודוק: התכנון הפנימי של מבנה איננו מהווה ראיה מוחלטת ומכרעת לייעודו ולשימוש שמותר לעשות בו, אלא אך ראיה נסיבתית שאת משקלה היחסי יש לקבוע, בכל מקרה נתון, בהתחשב בכלל הראיות שהובאו במשפט. במקרה שלפנינו, להבדיל מן המקרה אשר נדון בפרשת רוסק, הובאו לפני בית המשפט ראיות שונות מהן ניתן להסיק אודות השימוש המיועד בדירה. מתכנונה הפנימי של הדירה ניתן אמנם להסיק, שהיא יועדה למגורים, בעוד שמראיות שהביאו המשיבים, אודות אופיו המסחרי של האיזור בו מצוי הבניין, יכולה היתה, לכאורה, לעלות גם מסקנה אחרת."כאשר ההיתר קובע שימוש מעורב - ניתן לעשות שימוש באחד השימושים
בע"פ 224/89 מדינת ישראל נ' ברונשטיין חליף בע"מ קבע בית המשפט לעניינים מקומיים על פי התיאור הפונקציונאלי בהיתר, שכלל חדר המתנה, כי מדובר בשימוש מעורב למגורים ולמשרד. בית המשפט קבע כי בדירה שהשימוש בה היה מעורב (משרד ומגורים) ניתן לעשות שימוש רק כמשרד מבלי שהדבר יהווה שימוש חורג.

מבחני עזר בנוגע לקביעת השימושים המותרים במקרים מעוורפלים
נקודת המוצא הינה שמהותו של היתר בנין הקובע שימושים הוא להתאים את השימושים במבנים לאזור בו נמצאים בנינים אלו. כך יהיו בנינים המיועדים למגורים בלבד, אחרים לשימושים מעורבים כמו מגורים ומשרדים, ועד שימושים מסחריים. קיימים מדרגים שונים של אזורים מסחריים בחלקם שאינם מפריעים לסביבה כגון משרדים וחנויות, בעוד ששימושים אחרים כמו מוסכים, בתי מלאכה ותעשייה שמהווים מטרד למגורים.

בע"א 5927/98 גאן בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נקבע כי:
"שימוש חורג" הוא שימוש למטרה אשר נוגדת את תכנית המיתאר או היתר הבניה. ברוח זו נאמר כי: 'שימוש חורג' כשמו כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום"; בג"ץ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, אזור המרכז [5], בעמ' 36 מול אות השוליים".

כב' השופט א' ריבלין בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז בעניין הקמת אנטנה סלולרית על מבנה מסחרי בשכונת מגורים נקבע

"על-מנת להשיב על השאלה אם בפנינו שימוש מותר יש ליתן את הדעת, ראשית דבר, על שאלת התאמתו של השימוש המתבקש לאופיו של האזור - כפי שזה נקבע בתכנית המיתאר. אף אם היה ניתן לסבור כי בנסיבות דנן רשימת השימושים המותרת אינה ממצה, היה עוד צורך לבחון את התאמת השימוש הנידון במידה שמדובר בשימוש עצמאי שאיננו נלווה לשימוש עיקרי אחר (וכך היה בית-המשפט המחוזי סבור - ובנקודה זו עוד ארחיב בהמשך) לייעוד שנקבע לאזור."

עוד ציין לעניין זה בג"ץ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר (ד.א.) בע"מ נ' ראש עיריית קרית אתא –
"יש לפרש שימוש מותר, שמובנו עמום, בזיקה למסגרת האזורית שהותוותה לו בתכנית, דהיינו, לייעוד שלשמו נקבע כל אחד מן האזורים ושאותו הוא בא לשרת. כשבאזור של 'תעשיה קלה' הותר שימוש ל'תעשייה', אין לראות תעשייה כבדה כנכנסת לגדר השימוש המותר. מכאן, כי אין לומר ש'מלאכה', המותרת, לדוגמה, ב'אזור מלאכה ושירותים טכניים', היא תמיד גם 'מלאכה' המותרת ב'אזור תעשיה קלה'. שאם אין ה'מלאכה' בגדר 'תעשיה קלה', אין היא מותרת באותו אזור, ואפשר שהיא מותרת באזור אחר…. אין עלינו להרהר אחר הטעמים שהביאו את מתכנני התכנית לייעד אותו אזור למטרה מסוימת ולא להתיר בו שימושים החורגים ממטרה זו".היתר בניה המתיר שימוש רחב ופוגעני מאפשר הפעלת סוג עיסוק שמפריע פחות לסביבה
בפסק הדין בענייו עפא (ת"א) 80354/05 חן אנריקו בע"מ נ' עיריית תל-אביב (להלן: "פרשת הנריקו")
נקבע כי במקרה בו היתר הבנייה ניתן למוסך לאוטובוסים, אין ספק כי מבחינת סוג העיסוק מדובר בהיתר הכי רחב. היינו, אם מותר להפעיל במקום חניון אוטובוסים וודאי שמותר כל שימוש שהוא פחות מפריע לסביבה, כמו למשל, עסק של מחסן קרמיקה.

בחינת המתחם בכללותו
השימוש שניתן למתחם כולו הוא לחניון אוטובוסים ולטיפול בהם על כל הכרוך בכך, על כן, כל שימוש הפוגע פחות בשכנים ובסביבה יכול להיכלל בגדר שימוש זה.  לצורך בחינת השימוש המותר יש לבחון את השימוש הכולל במתחם.
בפרשת הנריקו ניסתה עיריית תל אביב לאבחן בין שימושים שונים במתחם. כך טענה כי שטחים שהושכרו לתאטראות הקמארי ובית ליסין הם בשטח שמטרתו על פי ההיתר היא אולם תיקונים לאוטובוסים כאשר בפועל נוהל במקום מחסן לתפאורות, מסגרייה ונגריה וכי לא הומלץ להגיש כתב אישום כיוון שמדובר בשימוש "קרוב" לשימוש המצוין בהיתר. בשטח נוסף בו נוהל מועדון גמלאים של חב' דן, טענה עיריית תל אביב כי על פי ההיתר מטרת השימוש באותו חלק של הבניין היא ספרייה ובנוסף הסבירו מהנדסות העירייה כי לגבי קומה ב' של המבנה לא הוגשו כתבי אישום כיוון שהשימושים על פי ההיתר אינם מוגדרים ולגבי מועדון הגמלאיים מדובר בשימוש "קרוב" לספרייה.
בית המשפט בפרשת הנריקו קבע כי מדובר באבחנות מלאכותיות ומעידה על העדר מדיניות אחידה במתחם. ראיית מחסן תפאורות לתאטרון כתואם שימוש של אולם לתיקון אוטובוסים דומה באותה מידה לניהול אולם תצוגה לקרמיקה בחדרי שירות של אותו אולם תיקונים. בית המשפט קבע כי אין לערוך את ההשוואה האמורה, אלא להסתכל במבט כללי על המתחם כולו שאז התמונה שונה לגמרי. על פי ניתוח זה אכן, ניתן לעשות במקום מועדון גמלאים, מחסן תפאורות, אך גם אולם תצוגה לקרמיקה כפי שנעשה במקרה שלפני. בית המשפט אף המליץ לעיריית תל אביב לקבוע מדיניות אחידה לגבי מתחמים מסוג זה ולהימנע מאבחנות מלאכותיות כפי שעשתה.

על מי חל נטל ההוכחה?
בענין אומניפול נקבע כי "די לתביעה להראות מה ייעודו המוגדר של המבנה, ואז תקום חובת הנאשם להוכיח כי שימושו במבנה אינו חורג מן היעד המוגדר".