העסקת עובד כקבלן עצמאי אינה כדאית (בינתיים) ומעמידה המעסיק בסיכון מיותר

מעסיקים רבים בוחרים שלא לקלוט את המועסק כעובד ובוחרים במסגרת התקשרות של קבלן עצמאי או נותן שירותים כנגד חשבונית מס. בכך הם מבקשים לחסוך את התשלומים הסוציאליים בהם הם מחויבים על פי חוק. במקרים אחרים מדובר בבחירה של המועסק, שמעוניין להתקשר באמצעות חברה בבעלותו במטרה ליהנות מיתרונות מס שונים לרבות ניכוי הוצאות וקיזוז הפסדים.  ואולם בדיעבד יתברר לאותם מעסיקים כי במקרים רבים הם עשויים להיתבע על ידי "הקבלן העצמאי"  שיבקש מבית הדין להצהיר עליו כעובד ולקבל את כל הזכויות הסוציאליות המגיעות לוו באופן רטרואקטיבי לרבות פיצוי פיטורים, פנסיה, חופשה שנתית ועוד. כיום, בתי הדין אינם מכירים בהסכמים שנחתמו בין שני אנשים בגירים בנוגע לאופי ההתקשרות המוסכם ובהתמלא התנאים שנקבעו בפסיקה הם קובעים כי המועסק הינו עובד הזכאי לזכויותיו כעובד. יחד עם זאת בשנים האחרונות חל שינוי מסוים בגישת בתי הדין לעבודה ובמקרים מסוימים קובע בית הדין כי על אף שהמועסק יוכרז כעובד יש להפחית את שכרו ולעיתים להורות על סכומים ששולמו לו בתקופת העסקתו בהתאם לשכר שהיה מקבל אילו היה עובד של החברה. יש לברך את שינוי הגישה של בתי הדין לעבודה ואולם נראה כי על בתי הדין להכיר בזכויות של מעסיק ומועסק להתקשר בהסכם המגדיר את אופן ההתקשרות ביניהם ולא ליצור פיקציות משפטיות.

סקירת מנהלים

1. מעמדו של אדם כעובד נקבע בהתאם לנסיבות לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה.
2. היות אדם עובד הינו סטאטוס שאינו ניתן ליצירה, שינוי או ביטול בהסכם,
3. הרעיון העומד בבסיס חוקי המגן הוא שמעמד העובד חלש לעומת זה של המעביד ולכן יש צורך ביצירת חוקי מגן ובכלל זה לא ניתן לקבוע בהסכם כי בין צדדים לא מתקיימים יחסי עובד מעביד אם מבחינה עובדתית מתקיימים נסיבות העסקה כפי שנקבעו בפסיקה.
4. לכן בתי הדין לא הכירו בהסכמים בין מעבידים לעובדים שקבעו שבין צדדים לא מתקיימים יחסי עובד מעביד.
5. השאלה אם אדם עובד נקבעת בהתאם למבחנים שונים ובכלל זה מבחן ההשתלבות של העובד אצל המעביד.
6. העובדה שאדם מוציא חשבונית מס אינה מהווה כשלעצמה אינדיקציה לכך שמדובר בקבלן עצמאי ולא עובד.
7. במהלך השנים האחרונה חל שינוי במגמה זו ובתי הדין החלו להכיר באפשרות שצדדים יבקשו לקבוע את אופן ההתקשרות ביניהם. אך יחד עם זאת הם לא היו מוכנים לקבוע כי ישנם מצבים בהם ניתן לכבד את רצון הצדדים ולקבוע כי אין מדובר ביחסי עובד מעביד. למשל כאשר מדובר בעובדים בכירים וכאשר יחסי הכוחות בין הצדדים הינם שווים ולא קיימים פערי מידע בין הצדדים.
8. בתי הדין יצרו פיקציה משפטית שאינה מכירה בעדיפות החוזה בין הצדדים על קיומו של סטאטוס של עובד ואולם נקבע כי במקרים מסוימים בהם נקבע כי אדם הוא עובד ניתן לקבוע את השכר שלו לשם קביעת זכויותיו הסוציאליות על בסיס השכר שהיה מקבל אילו היה עובד באותו מקום עבודה (ככל שהדבר יוכח).
9. בנוסף נקבע כי במקרים מסוימים של "חוסר תם לב קיצוני" ניתן להורות על קיזוז  של הכספים ששולמו לעובד ביתר במהלך התקופה בה עבד כקבלן עצמאי וזאת בגובה ההפרש בין התמורה הקבלנית ששולמה לו לתמורה שהייתה משולמת לו אלו היה עובד של המעביד במהלך כל התקופה. בכל מקרה הקיזוז לא יהיה גבוה מהסכום שיגיע לעובד במסגרת תביעתו.
10. חוסר תם לב קיצוני כפי שנקבע בפסיקה הינו תלוי נסיבות ואולם בין היתר יש להוכיח כי ההחלטה לעבוד כקבלן עצמאי הינה של העובד  וכי הפער בין השכר הקבלני שקיבל העובד לשכר שהיה מקבל (בהשוואה לעובדים בתפקידים מקבילים) הינו גבוה בכ- 35% ויותר.
11. המשמעות המעשית היא שניתן לדרוש השבה של סכומים ששולמו ביתר רק במקרים בהם קיים פער שכר של למעלה מ-35% ומשכך עולה השאלה מדוע כדאי להיחשף לסיכון אפשרי של תביעה מצד עובד לתשלום זכויות סוציאליות כעובד. אם לא קיים פער או מדובר בפער של כ-35% ופחות הרי שהמעביד יחויב בתשלום הזכויות הסוציאליות ללא זכות להשבה ובכך הוא עשוי למצוא עצמו משלם זכויות סוציאליות פעמיים. במקרה ששולם  שכר קבלני שהינו גבוה בכ-35% או יותר משכרו של עובד שהיה מועסק בחברה – עולה השאלה מדוע היה כדאי להעסיק את הקבלן בשכר קבלני במקום להעסיקו כעובד ולהפריש את ההפרש לזכויות סוציאליות.
12. מן הראוי שבית הדין יכיר בזכויותיהם של אנשים, ובמיוחד במעמד בכיר, שווים במעמדם ובכוחם,  לקבוע לעצמם את דרך ההתקשרות ביניהם בשל שיקולים כאלה ואחרים. חוקי המגן לא נועדו להגנה על בעלי משרות בכירות ו/או מי שהיה בקיא ומודע לבחירותיו.
13. בנוסף קיימת בעייתיות רבה בסיטואציה בה בית הדין מכיר באדם כעובד באופן רטרואקטיבי ומחייב את המעסיק בתשלום מלוא זכויותיו הסוציאליות לרבות פיצוי פיטורים וזאת כאשר אותו עובד היה עצמאי ועשה שימוש בחברה שבבעלותו ו/או  בעסקו על מנת להימנע מתשלום מס ו/או לחסוך במס. לא יעלה על הדעת כי בית הדין יאפשר לאדם ליהנות מכל העולמות. מחד יכיר בו כעובד באופן רטרואקטיבי ומאידך לא יחייב אותי להשיב את מלוא המס שחסך.
14. ואולם כל עוד זהו המצב המשפטי הרי שנדמה כי דרך המלך הינה העסקת עובד כעובד מן המניין והפרשת הזכויות הסוציאליות והימנעות מהעסקה בדרך של קבלן עצמאי.

הגישה המסורתית - קביעתו מעמדו של עובד הינה סטאטוס  

בתחום משפט העבודה קיימת חשיבות לקביעה אם היחסים בין שני צדדים הינם יחסי עובד - מעביד, רק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות המוענקות לו מכוח משפט העבודה. בפסיקה נקבע כי  מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נקבע על פי נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים.  משנקבע מעמדו של אדם כעובד הרי זהו סטטוס שלא ניתן ליצור או לבטל בהסכם.  

הבחנה בין עובד לנותן שירותים

ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה. המבחן העיקרי לפיו ייקבע האם בפנינו יחסי עובד-מעביד הינו המבחן המעורב. מבחן זה בנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, הכולל שני פנים: הפן החיובי – תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי – האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת מבחן הכפיפות; מבחן הקשר האישי - מבחן המהווה תנאי הכרחי שבהעדרו בד"כ נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד – מעביד. צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיו"ב – כאשר אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה. כן נפסק כי יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים. מכך נובע כי למונח "עובד" עשויה להיות משמעות שונה בהקשרים שונים, לרבות בקשר של חקיקת עבודה זו או אחרת.

אנו סבורים כי דיני העבודה לא נועדו על מנת להגן על עובד שפועל בצורה מתוחכמת ומודעת על מנת למקסם את רווחיו, לרבות באמצעות תכנון מס אגרסיבי,  ועל מנת שבשלב מאוחר יזעק את זעקת "הקוזק הנגזל" וידרוש את מלוא זכויותיו בהתאם לחוקי המגן. הענקת סטאטוס של עובד למי שבפועל הינו עצמאי הפועל למקסום רווחיו אינה מוצדקת ואינה הולמת את המטרות שביסוד חוקי המגן וההגנה על עובדים ואף נוגדת את תקנת הציבור. בעוד שעובדים מן המניין משלמים מס כחוק בגין עבודתם יש מי שמתחמק מתשלומי מס.

הגיע העת לשים קץ לתופעה שלילית זו שמעבר לעובדה שיש בה כדי לפגוע במעסקים הרי שיש בה משום פגיעה בהכנסות המדינה ממיסים שכן היא מאפשרת לאדם לפעול כעצמאי וליהנות מכל ההטבות הגלומות בכך ולאחר מכן מאפשרת לו לקבל הכרה כעובד באופן רטרואקטיבי, באופן שיאפשר לו ליהנות מזכויות של עובד, מבלי שנשללות ממנו באופן רטרואקטיבי ההטבות מהן נהנה במהלך כל השנים.